——（2021）最高裁判所知行終 No. 158

最近、最高人民法院は、上訴人の羅氏と被上訴人の国家知識産権局との間の発明出願の拒絶査定をめぐる行政紛争の上訴を審決し、羅氏の上訴を拒絶し、北京知的財産裁判所の第一審判決を支持する。

この発明出願は、漢方薬の分野における発明創造に属し、関連出願の請求項1は、腫瘍の治療に使用される薬剤磁石の調製方法を請求保護する。国家知識産権局は実体審査を経て、関連出願が進歩性なしと判断し拒絶査定を下した。羅氏は特許請求の範囲を補正し復審を請求したが、国家知識産権局は復審後の当初の拒絶査定を支持した。羅氏は不服し北京知的財産裁判所に元の決定を取り消し国家知識産権局に新しい決定を下させるよう訴えた。北京知的財産裁判所は、審理を経て関係出願が進歩性なしと判断し、羅氏の主張を却下する判決を下した。

羅氏は、不服し最高人民法院に上訴し、第一審判決を取り消し、訴えられた決定を取り消し、国家知識産権局に新たな復審決定を下させるよう請求した。主な理由は次のとおりである。（1）関連出願と引例の技術的解決策において治療的役割を果たす伝統的な中国の医薬品には10を超える異なる薬物成分があり、引例は最も近い先行技術とされるべきではない;（2）関連出願と引例とを比較すると、薬用フレーバーの互換性や薬用磁気ステッカーの構造など、両者の間に多くの違いがあり、関連出願は進歩性を具備する。

最も近い先行技術への選択間違いという羅氏の訴え理由に応えて、最高人民法院は、伝統的な漢方薬の分野の発明につき、特に薬の有効成分が複数の成分を含む場合、薬の味の重複度など、従来技術に開示された技術的特徴の数を注目点とされるべきではなく、伝統的な漢方薬の分野の特徴、特に適合性と組成の規則、漢方薬の相性、処方の変更、薬効の置き換え規律など、発明の技術的解決策と既存の技術的解決策の適応症、治療原理、治療方法、および投薬のアイデアを包括的に検討する必要があるとする。

本案件の場合、引例は腫瘍の腫れと鎮痛を軽減するためのナノメディシン磁石と、気を活性化し、血液循環を促進し、側副血行路を浚渫し、結び目を消し、腫れを軽減し、痛みを和らげるという原理を採用する調製方法を開示している。治療効果のある薬が効く成分は主に23種類の漢方薬を重量部で調合し、腫瘍の種類に応じて経絡に沿って選択し塗布する。関連出願の技術的解決策は、痰を取り除き、湿気を取り除き、毒素を取り除き、痛みを和らげるなど、蓄積を取り除き、停滞を導く方法を採用している。治療的役割を果たす薬の有効成分は、主に22種類の漢方薬を重量部で調合し、腫瘍病変の経路または関連する経穴に敷く。本発明と引例とは、発明の目的、技術分野および解決問題において非常に類似しており、2つの技術的解決策で使用される漢方薬は10以上の薬効成分で異なるが、漢方薬の相性、処方の変更、薬効の置き換え規律によると、引例は関連出願と、治療の原則と薬使用のアイデアの点で類似しているため、最も近い先行技術とされるには不当な事情はない。

関係出願は進歩性ありという羅氏の訴えに応えて、最高人民法院は、漢方薬の分野の発明について、発明が当業者に明白であるかどうかを判断する場合、伝統的な中国医学の伝統的な理論と伝統的な中国医学症候群の分化と治療の組み合わせという治療の基本的な治療原理に基づき、治療原理、治療方法、適合性、処方、効果などの方面から発明の技術的解決策と既存の技術を包括的に分析し、先行技術に本発明によって実際に解決される技術的問題を解決するための啓示があるかどうかを判断する必要がある。

本案件の場合、関連出願の請求項1には、引例と比較して2つの区別技術的特徴がある。（1）関連出願の漢方薬の処方は、引例の処方の一部が差し引かれたと同時に新しい漢方薬が追加され、投与量が制限される;（2）薬用磁石の準備手順、材料、および使用方法が異なる。

区別技術的特徴1に関しては、公知常識的な証拠『がんに対する漢方と西洋医学の治療法』によると、TCMの内部治療には、義の強化と病原体の駆除という2つの原則が含まる。義の強化とは、人体の義を支え、気を行かせ停滞を無くし、体の抗ガン能力を向上させることを指し、病原体の駆除とは、気の調節と血液の活性化、湿気の除去と痰の解消、熱の除去と解毒、結び目の軟化と駆除など、腫瘍病原体の病因に対する治療原理である。引例に開示された技術的解決策によれば、当業者は、血液循環の促進およびうっ血の除去、腫れの軽減および痛みの緩和、ならびに側副血行路の浚渫および気の促進の観点から漢方薬が選択され、陰に栄養を与え、体を強化し、陽と気を促進する伝統的な漢方薬で補われ、材料の組み合わせは、腫瘍を効果的に排除し、腫瘍患者の痛みを和らげられることがわかる。関連出願は、伝統的な漢方薬治療と同じ理論に基づき、同様の効果を持つ漢方薬を選択して組み合わせて、同等の効果を持つ伝統的な漢方薬の組成物を取得する。これは創造的な労働は要らない。また、関連出願の記載から、伝統的な漢方薬の置換え、増加、投与量が予期しない技術的効果をもたらすことがないことがわかる。

区別技術的特徴２に関して、当該出願と引例との区別技術的特徴は、当技術分野で一般的に使用される補助材料および薬用磁気ステッカーを調製するための日常的な操作などの従来の技術的手段に属する。

要すると、当業者は、当該分野の常識および従来の技術的手段と組み合わせに基づき、当該出願の請求項１に記載の技術的解決策を取得することは明らかであるので、当該出願は進歩性を具備しない。

本案件は伝統的な漢方薬の発明出願の進歩性を判断するには、特定の参照する価値がある。

国家知識産権局による

2022年5月11日